Приобретение китайской компанией промышленного объекта в Нью-Гэмпшире вызвало озабоченность у CFIUS

От Эндрю Астану, юрист.

Недавний отчет, раскрывающий покупку ранее в этом году 23-акрового промышленного участка в Нашуа, штат Нью-Гэмпшир взял китайский миллиардер за $67 миллионов долларов Эта сделка вызвала обеспокоенность в вопросах национальной безопасности, особенно с учетом близости этого объекта к нескольким ведущим компаниям в сфере оборонной промышленности, включая BAE Systems и другие компании, предоставляющие услуги в рамках конфиденциальных контрактов правительства США. Несмотря на то что эта сделка привлекла внимание общественности и СМИ, для точной юридической оценки ситуации необходимо тщательно изучить нормативную базу, установленную Комитетом США по иностранным инвестициям (CFIUS), в частности, регулирующие положения, регулируемые Министерством финансов США (Treasury) в разделах 800 и 802 Типового кодекса федеральных законов (Title 31). Ниже подробно рассматриваются ключевые моменты, начиная с анализа географического положения промышленного объекта в северо-восточной части Соединенных Штатов.

Местоположение и контекст
Нашью, штат Нью-Гэмпшир, находится в непосредственной близости от нескольких объектов оборонных предприятий и федеральных структур в районе Большого Нью-Йорка. По сообщениям, участок был приобретён для промышленного использования, возможно, в сфере производства бутилированной воды, хотя текущее использование, создание рабочих мест и налоговые взносы остаются публично неясными. Хотя юрисдикция CFIUS оценивается на основании обстоятельств, существовавших на момент приобретения, дополнительные факты, связанные с местом, продолжают влиять на формирование общественного мнения и национальных представлений о национальной безопасности.

Контролируемая юрисдикция по сравнению с контролируемой юрисдикцией недвижимости
Хотя данная сделка и кажется ориентированной на недвижимость, ее характеристики указывают на то, что она, скорее всего, являлась “бизнесом США” в соответствии с частью 800. Как и прежде, согласно правилам CFIUS юрисдикция определяется в момент приобретения, а не на основании деятельности по развитию после закрытия сделки. Федеральные суды и CFIUS толкуют термин “бизнес США” широко.[1] в таких случаях приобретение даже минимальных коммерческих прав — таких как разрешения, сервитуты или договоры, в сочетании с недвижимостью — может быть достаточным основанием для применения юрисдикции части 800.

При операциях, связанных с приобретением большинства или полного контроля (т. е. при получении иностранного “контроля”), даже если сделка связана с недвижимостью, она, скорее всего, будет рассматриваться как “закрытая сделка с контролем” в соответствии с частью 800, а не как “закрытая сделка с недвижимостью” в соответствии с частью 802. Это следует из пункта 802.216(b) части 31 C.F.R., который гласит, что если сделка подпадает под действие части 800, то она автоматически исключается из сферы действия части 802. Примечательно, что в рамках этого режима не устанавливается иерархия или повышенный уровень проверки; скорее, он устанавливает предельную юрисдикционную норму, которая, после достижения ее, отменяет другие процедуры проверки.

Инвестиции в недвижимость Greenfield vs. Covered
CFIUS не может ссылаться на свою юрисдикцию только на основании наличия иностранного участия. Если сделка действительно касалась только неразработанной земли или активов, не осуществлявших коммерческой деятельности на момент приобретения (т. е. инвестиции в рамках нового проекта), то согласно соответствующим нормативным актам такая сделка не подлежит рассмотрению в суде. Вместо этого должна существовать отдельная основа для юрисдикции, например, когда неэксклюзивный инвестор приобретает “объекты недвижимости”, которые определяются как определенные виды недвижимости, расположенные в непосредственной близости от заранее определенных военных объектов, принадлежащих правительству США.

Китайское собственное участие и усиление восприятия риска
При участии китайских инвесторов CFIUS по своей сути применяет более строгий контроль. Министерство финансов, выступая в качестве председателя межучрежденческой комиссии, может даже предположить, что определенные китайские инвесторы — даже те, которые зарегистрированы в частном порядке — находятся под влиянием или контролем правительства. Это повышает вероятность более тщательного рассмотрения вопроса и возможность принятия решения о приостановке или отводе инвестиций, даже если речь идет о малом пакете акций или о “закрытой инвестиции”, не контролирующей более чем 50% акций компании.”[2] это приобретение происходит в высокочувствительной американской компании. Примечательно, что обязательная юрисдикция CFIUS шире для приобретателей, которые считаются принадлежащими иностранным правительственным структурам или находящимися под их контролем. В таких случаях требование о обязательном представлении информации распространяется не только на сделки, связанные с “критическими технологиями’, но и на случаи, когда американская компания выполняет другие перечисленные в списке чувствительные функции — например, эксплуатацию ”критической инфраструктуры“ или сбор или хранение ”чувственных персональных данных“ более одного миллиона человек, включая граждан США.

Нажим со стороны Конгресса и Публиуса против процесса CFIUS
Хотя избранные должностные лица могут публично требовать от CFIUS принятия мер в отношении конкретной сделки, такие обращения обычно оказывают незначительное влияние на фактический процесс рассмотрения. несообщающаяся команда Он хорошо оснащен ресурсами и поддерживается ежедневными брифингами по разведке, а также уже предусматривает приоритетное рассмотрение всех известных сделок с китайским происхождением. То, что сделка привлекает общественное внимание, не должна существенно влиять на исход рассмотрения CFIUS. Кроме того, общественное внимание не имеет никакого значения для определения компетенции Комитета, которая строго регулируется законодательными и нормативными критериями.

Конфиденциальность и неанонсированные отзывы
Заявления CFIUS являются конфиденциальными по закону. Хотя широко предполагается, что эта сделка не была зарегистрирована, все еще возможно, что проверка уже ведется — например, если приобретатель подал заявление, но не публично сообщил о своем взаимодействии с CFIUS или о соответствующих мерах по соблюдению требований. Если цель является американским бизнесом, подпадающим под программу TID, а приобретатель — иностранное правительство, обязательное подача заявления (за исключением некоторых исключений, в частности, если приобретатель является “исключенным инвестором”)”[3]) требовалось не позднее чем за 30 дней до даты завершения транзакции.[4] Однако отсутствие до сих пор каких-либо мер принудительного исполнения (которые являются публичными) или соответствующих раскрытий может свидетельствовать о том, что данная сделка не подпадает под обязательную юрисдикцию CFIUS.

Дополнительный А и Ограничения юрисдикции в сфере недвижимости
Судебная юрисдикция CFIUS в области недвижимости в соответствии с частью 802 ограничена сферой непосредственной близости к объектам, находящимся в собственности или управлении правительства США и перечисленным в Приложении A. Данный список не включает объекты частных оборонных подрядных компаний, даже если такие объекты выполняют чувствительные функции или имеют сертификаты безопасности объектов (FCL). В частности, возникает юрисдикция в отношении недвижимости: только по близости к конкретным объектам, находящимся в собственности правительства США — либо в пределах одного мили от объектов, перечисленных в Части 1 Приложения А, либо в пределах 100 миль от определенных особо чувствительных объектов, обозначенных в Части 2. Эти пределы близости могут применяться даже в городских районах при соблюдении определенных исключений.[5]

Дело MineOne служит примером
2024 год Указ президента о делистинга нацеливание на китайско-владеющий дата-центр MineOne Wyoming Data Center, LLC (MineOne) иллюстрирует, как могут относиться к объектам, связанным с чувствительными контрагентами. В данном случае MineOne эксплуатировала центр майнинга биткойнов в непосредственной близости от дата-центра Microsoft, который обслуживает секретную информацию для Агентства оборонных информационных систем, входящего в структуру Министерства обороны. Однако эта близость не создавала регулирующей юрисдикции; напротив, центр MineOne в Северном Райндже был также в непосредственной близости от авиабазы Фрэнсиса Э. Уоррена — объекта, включенного в часть 1 Приложения А. Тем не менее, близость присутствия Microsoft и его чувствительной деятельности, вероятно, повлияла на оценку риска со стороны CFIUS — что в конечном итоге способствовало его официальному предложению президенту, после обширного рассмотрения, отменить данную сделку — после того как была установлена юрисдикция согласно части 802. Это демонстрирует одну из основных принципов: уязвимости, даже серьезные, не дают права на юрисдикцию. Более того, они оцениваются — зачастую с существенной значимостью —только после Судебная юрисдикция была установлена независимо. Впрочем, Андре Астану удалось успешно выступить в качестве эксперта в федеральном судебном процессе, возбужденном компанией из Вайоминга против MineOne после приказа о ее ликвидации, в связи с вопросами, связанными с CFIUS. (See Акт гражданского судопроизводства № 23CV-79-ABJ – окружной суд США для округа Вайоминг).

Действия оборонных подрядных компаний и агентств по контрактам
Контракты, заключенные с иностранными лицами, которые намерены работать вблизи недавно приобретённых объектов, могут стать объектом односторонних или усиленных требований в области безопасности, введенных их контракторскими агентствами. Эти требования могут быть введены независимо от любых действий CFIUS в соответствии с уже существующими договорными положениями, которые позволяют правительству пересмотреть или изменить обязательства в области безопасности в ответ на меняющиеся оценки рисков. Кроме того, аналогичные контракты, заключённые с правительственными контракторами, могут подвергнуться усиленному контролю или обязательствам со стороны Агентства обороны по противоразведывательной деятельности и безопасности (DCSA) или других соответствующих подразделений по безопасности агентств, особенно в случаях, когда речь идет о конфиденциальных контрактах или разрешениях на доступ в объекты. Особо следует отметить, что подразделения Seiden Law Регуляторная группа Компания готова представлять правительственных подрядчиков в решении этих стратегических и контрактных задач, включая взаимодействие с сотрудниками служб безопасности агентств, планирование мер по смягчению рисков и соблюдение обязательств, предусмотренных DCSA и CFIUS.

Основные моменты

1. Близость к чувствительным объектам, включая объекты, эксплуатируемые подрядными компаниями, нет применить юрисдикцию согласно части 802, если только территория не является государственной собственностью и не указана в Приложении А.
2. Однако после того, как в соответствии с частями 800 или 802 будет создана юрисдикция CFIUS, близость к чувствительным объектам будет иметь место в анализе рисков для национальной безопасности. Посмотрите еще раз статья из исследования MineOne.
3. В теории Министерство финансов могло бы внести изменения в Приложение А, чтобы включить в него определенные объекты, находящиеся в ведении частных подрядчиков; однако такое решение потребовало бы официального принятия нормативных актов и вызвало бы серьезные регуляторные и конституционные вопросы. В частности, такое расширение сферы действия привело бы к нарушению Пятого поправления, которое гарантирует надежные права собственности и защиту для частных землевладельцев. (Поскольку это будет осуществляться на федеральном, а не на уровне штатов, это не будет затрагивать Четырнадцатое поправление, а скорее клаузулу о правосудии и клаузулу о конфискации земель Пятого поправления.) Расширение сферы действия Приложения А для регулирования землепользования исключительно на основе близости к чувствительным объектам могло бы вызвать судебные иски на том основании, что такое регулирование является либо необоснованно расплывчатым, либо представляет собой незаконное присвоение земель — фактически лишая собственников земли возможности экономически эффективного использования их земли без справедливой компенсации.
4. Контракты, заключенные иностранными лицами, особенно неэксклюзивными инвесторами, которые намерены работать вблизи недавно приобретённых объектов, могут стать объектом односторонних или более строгих требований безопасности, введенных их контрактными агентствами. Эти требования могут быть введены независимо от любых действий CFIUS или DCSA в соответствии с ранее заключёнными договорными условиями, позволяющими правительству пересмотреть или изменить обязательства по обеспечению безопасности в ответ на меняющиеся оценки рисков.
5. Последнее сообщение о приобретении крупнейшей в США компании по производству бутилированной воды в штате Нью-Гэмпшир на сумму $67 миллионов долларов подчеркивает широкие юрисдикционные полномочия части 800: даже сделки, которые, на первый взгляд, связаны только с недвижимостью, могут фактически представлять собой приобретение американского предприятия. Соответственно, проблемы с территориальным охватом, связанные с совместным размещением с частными объектами, арендуемыми у чувствительных государственных подрядчиков, хотя и являются весьма реальными, уже в значительной степени устранены в рамках действующего круга ведения части 800. Этот нормативный механизм остается крайне широким и, по мнению автора, свидетельствует о том, что действующая структура эффективно смягчает необходимость в немедленном расширении Приложения А в соответствии с правилами CFIUS в области недвижимости.

Для получения дополнительной информации или анализа CFIUS в отношении конкретного случая, пожалуйста, свяжитесь с Эндрю Астану или с одним из других сотрудников Seiden Law. Регуляторная группа юристы нашей компании также хорошо подготовлены к представлению интересов государственных подрядчиков при взаимодействии с сотрудниками служб безопасности агентств, включая планирование мер по смягчению рисков и постоянные усилия по обеспечению соблюдения требований законодательства.

Поблагодарить: С особым благодарностью Альберт Шульц, Президент Kaerus Consulting LLC — фирмы бывших сотрудников спецслужб, специализирующейся на вопросах CFIUS, DCSA и Team Telecom — за его вдохновение в оценке этого вопроса и полученные в результате понимания.

Отказ от ответственности: Информация, содержащаяся в данном материале, предназначена исключительно для образовательных и информационных целей и не является юридическим консультационным заключением. Получатели этой информации не должны действовать или полагаться на нее без обращения за независимой юридической консультацией. Эта информация не создает и не имеет целью создания отношения юриста и клиента между Seiden Law LLP и любым получателем или другой стороной.

[1] См., например, Компания Ralls Corp. против CFIUS, 758 F.3d 296, 308 (D.C. Cir. 2014) (отмечая широту полномочий CFIUS); 31 C.F.R. § 800.252 (определение “бизнеса США” как “любое юридическое лицо, независимо от гражданства лиц, контролирующих его, занимающееся международной торговлей в Соединенных Штатах”).

[2] 31 C.F.R. § 800.211, касающийся инвестиций в “бизнес TID U.S.” (как это определено в 31 C.F.R. § 800.248, что означает любую компанию, базирующуюся в США, которая производит, проектирует, тестирует, изготавливает или разрабатывает один или более критически важных элементов). Technologies, (b) выполняет предусмотренные для инвестиций функции, имеющие решающее значение; Infrastructure, или (c) поддерживает или собирает конфиденциальную персональную информацию; Dата насчитывает более одного миллиона человек, включая граждан США).

[3] “Высвобожденный инвестор” — это иностранное лицо, которое соответствует критериям, предусмотренным в разделе 31 C.F.R. § 800.219, включая наличие гражданства “высвобожденного иностранного государства” (например, Великобритании, Австралии, Новой Зеландии или Канады) и соблюдение определенных требований в отношении собственности, управления и соблюдения требований, что освобождает его от юрисдикции CFIUS в отношении определенных неконтролирующих инвестиций и сделок с недвижимостью.

[4] 31 C.F.R. § 800.206 (определение “дата завершения” как самого раннего дня, когда любая доля собственности передается, отчуждается, выдается или иным образом передается лицу). В случае сделки, при которой доля собственности передается до того, как иностранное лицо получает соответствующие права, “дата завершения” — это самый ранний день, на который иностранное лицо приобрело какую-либо долю в капитале. Виж подробные ответы на часто задаваемые вопросы на сайте CFIUS, обновленные в мае 2023 года и размещённые в сети: https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-frequently-asked-questions

[5] 31 C.F.R. § 802.216(c), устанавливающий исключение для “агломераций” или “агломераций городов”, которое может исключать некоторые виды сделок из юрисдикции CFIUS, если недвижимость расположена исключительно в пределах агломерации и не находится в непосредственной близости от заранее определенного особо чувствительного объекта.